说明：贾**向秦皇岛开发区法院起诉秦皇岛**科技发展公司，要求给付拖欠的工程款658230.14元。本律师有关施工合同无效、为达到给付工程款条件的代理观点被法院采纳。2014年10月24日，秦皇岛经济技术开发区人民法院（2014）秦开民初字第269号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。下面是孔德路律师本案代理词：

代 理 词

审判长、审判员：

河北德圣律师事务所接受秦皇岛**有限公司的委托，由本律师担任该公司与贾**施工和纠纷案件的代理人，现发表如下代理意见：

一、原告贾**从被告公司分包海港区老旧小区改造十三标段部分工程，但其主张的工程量和工程价款计算错误。

首先，原告证据不能证明增项变更和工程价款成立。王*才只是参与本案施工的、被告一名普通工作人员，已于2013年底离职。王*才和原告是青龙老乡，经其介绍原告才承包的我公司这部分工程，王*才和原告存在利害关系。而且，王*才从来不是我公司负责人，也未取得过法人授权，不可能在最初的承包合同上签字，即使补签他的对外签字也不具有法律效力。何况，原告所谓王*才的证明本身真实性无法确定，最多属于证人证言，依法应当出庭作证并接受质询。所以，原告没有任何有效证据能证明主张的工程款成立。

其次，合同约定根据设计变更实际完工量为准。我方提交的甲方工程洽商记录和现场照片等证据证明，原告未承担小区路面方砖清理工程，而且按甲方设计变更，原告施工的路面由原300mm厚天然级配砂砾改为150mm厚水稳，材料和工程量都减少了。这在工程完工结算审计报告中也有体现。原告按所谓“王*才证明”计算是错误的。

第三，关于工程量计算，合同约定应当以实际完成的为准。原告主张工程量价款为1138230.14元，但经我方计算，原告实际完成的工程量价款应为875087.02元。现在本案工程已经全部验收合格，根据建设单位、施工单位和审计单位共同确认的《秦皇岛市建设工程结算备案书》，能够证明原告完成的工程量造价为926267.34元，且原告并无完工证等证据证明工程量，所以可以按照实际工程量、而不按任何一方的单方陈述来计算价款更为公平合理。

二、原被告之间的施工合同无效，依法应当对原告实际完成的建设工程进行折价补偿，而非完全按照双方合同约定支付工程价款。

原告贾**是自然人，没有任何建设施工资质，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年24号令）第八条二款“严禁个人承揽分包工程义务”和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效”等相关规定，本案原被告双方签订的《海港区老旧小区改造工程十三标段道路改造施工合同》应当按照合同无效处理。

对于无效合同的处理，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这里规定的是要“参照”合同约定支付工程价款，而非“按照”合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，而是应当以工程定额审计或通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解释是采用“折价补偿”的方式来处理无效合同的，原告只能按照造价成本取得补偿，而不能从无效合同中获得额外收益。这个规定对维护建筑市场秩序、防止无资质施工、确保工程安全有着重大的司法意义，是不能违反的审判原则。

鉴于本案工程已经验收，被告同意按照中介机构审结备案的造价计算出应向原告结算的工程款，但不能按合同约定计算。原告若不同意，应根据司法解释对工程量价款存在争议部分申请造价鉴定。

三、被告已经按照约定给付48万元工程款，原告要求给付剩余工程款尚不符合双方合同约定条件。

首先，合同第9条约定，被告在建设单位统一支付工程款后按原告所占工程量比例在五个工作日内付清；并明确约定工程竣工验收结束和办理工程结算手续时间不是结算工程款时间。本案中贾**只占被告分包的海港区老旧小区改造十三标段施工的一部分。被告工程审结总价款为2281260元，建设单位累计拨付工程款126万元，扣除街道办事处装修款158543元后，被告应得工程价款1101457元。但在总包方扣除被告管理费、税费和发票税12.2%后，被告实际得到的工程款仅为967079.5元。按照审结备案的原告完成工程价款926267.34元计算，只占被告工程总价款2281260元的40.6%；而其得到的48万元工程款占被告所得工程款的49.6%，超出合同约定拨付工程款了九个百分点。即使按照原告主张的工程款1138230.14元计算，扣除12.2%的税费后应为999366.06元。而被告付给原告48万元工程款已达48.03%，也已按合同履行付款义务，原告诉请没有法律根据。

其次，对被告已经给付原告48万元部分，原告应当出具发票而没有出具，就无权要求支付全部工程款。法律不会支持原告取得收入不开发票的偷漏税行为。如前所述，按照工程审结备案数额计算原告工程造价款的话，应为926267.34元。而被告从中并无任何提成和盈利，当然也没有理由为其承担相关费用。根据发包方**房地产公司实际税费和行业惯例，被告只能在扣除12.2%的税费后才能向原告付款，这个最终数额是813262.72元。现在我方已支付48万元，应在收到建设单位拨付工程尾款五日内再按同样原则给付原告工程款余额。

综上，应驳回原告诉讼请求。以上代理意见，请合议庭参考并采纳。

河北德圣律师事务所

代理律师：孔德路

电话13031433396

2014年8月8日